低价中标谁之过错 为何成扰乱市场秩序大背锅侠

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阅读须知
我国《招标投标法》第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”；《招标投标法实施条例》规定评标委员会应当否决“投标报价低于成本”的投标；《反不正当竞争法》第十一条也规定“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”低价中标谁之过错，已经被讨论的沸沸扬扬，招标者、投标者都应该创造更好的行业生态环境！
出现大量低于成本价投标现象的背景是：
，我国的产业结构不合理，（低端）产能过剩。在大量技术含量不高的项目中，存在严重供大于求的局面。众多厂商提供的产品或服务具有很强的同质性，任何企业都无法在功能、性能及质量等方面与竞争对手拉开差距。要想脱颖而出，企业只能打价格战。
第二，我国的招标采购体系很容易放大价格战的激烈程度。招标投标这种特殊的交易方式，要求招标人需要事前在招标文件中明确遴选交易相对人的资格条件和评价标准。评标委员会在评标过程中需要严格执行上述条件及标准，没有太多的自由裁量权。无论按照经评审的低投标价法还是综合评估法，投标人的报价在评标体系中都占有举足轻重的地位。当前，我国尚未建立全国范围内完善的履约和信用评价体系。评标过程无法像西方发达国家那样，做到对于投标人履约能力的科学评估，而只能按照招标文件中设定的规则对于投标文件进行程序性的对比和计算。这两点原因综合作用所产生的结果往往是，在激烈乃至过度的竞争中，投标人只有通过超低的报价才能够获得采购合同。
在上述背景下，我国招标采购的制度设计中明令禁止投标人低于成本价投标，笔者认为，主要出于以下几方面的考虑。
，纠正不成熟的投标人的疏漏和错误。我国的招标采购制度建立时间较短，各方主体成熟度不高。尤其是很多投标人，对于招标规则理解程度不深，编制投标文件的经验不足，重视程度不够。这些都会导致投标文件中存在疏漏或错误，继而产生过低的投标报价。这种情形被称为“累死自己”。这样的投标文件与招标投标流程中“要约邀请—要约—承诺”的合同订立机制相违背，不能反映招标人和/或投标人的真实意思，因此也不能产生合法有效的采购合同，应当在评标阶段予以拒绝。
第二，防止不理性的投标人扰乱市场秩序。市场经济通过竞争配置资源。设计招标投标制度的初衷是在同等质量和服务的情况下，让生产成本低的供应商获得采购合同，从而使得生产资料和生产力的配置得到优化。但这一制度设计的前提是所有的供应商均以不低于成本的价格投标。如果有一个或多个供应商破坏了这一游戏规则，无序的竞争会导致市场发生混乱，产生“饿死同行”的不良后果。
第三，防止不诚信的投标人实施豆腐渣或钓鱼工程。与前述情形不同，很多投标文件中的过低价格并不是投标人的无心之过，而是有意为之。当前许多负责或参与合同订立（而非合同履行）过程的主体，包括评标委员会、招标代理机构、公共资源交易中心，甚至部分招标人和监管部门，只将采购工作的重点放在“选择一份优的投标文件”，而忽视采购合同的实际履行情况。于是一些不法供应商发现了制度设计中的漏洞，在投标阶段编制一份质优价廉的“近乎完美”的投标文件，而一旦中标，则在合同履行阶段采用偷梁换柱、以次充好等方式降低成本，或者采用不正当索赔、暗渡陈仓等手段高价结算以增加利润，终损害了招标人合法权益，即“坑死甲方”。换句话说，这些投标人在投标阶段貌似“非理性”的报价策略其实是理性的，因为他们不仅不需自己来承担低价抢标的苦果，反而能够尝到甜头。
总而言之，在成熟、完善的市场经济体系中，市场主体要为自己的承诺、行为以及行为的后果负责。市场会迫使上述“三不投标人”服从于市场经济的基本准则。它们必然会如马克斯•韦伯所言从经济舞台上被赶下去，正如一个工人若不能或不愿意适应这些准则就必然被抛到街头成为失业者一样。然而，我国在建设社会主义市场经济的初级阶段和转轨时期，市场主体的责任意识不强。市场的诚信体系不够完善。所以政府对于市场主体的买卖过程进行了“保姆式”的呵护，在制定法律时采用了“关口前移”的办法。不是让“三不企业”在获得采购合同之后遭受惩罚，而是不让他们获得采购合同，即不允许以低于成本价竞标的企业中标。在短期内，这种办法或许可以在一定程度上降低低价抢标所带来的社会成本。但从长期看，特别是在新经济时期，这种办法会面临越来越多的挑战。
面对过低报价，从采购人的角度，建议使用排除法，依次将不成熟、不理性和不诚信的投标人排除在外。发现异常低价的投标文件后，评标委员会首先，应当进行详细的技术评审和价格核算，避免接受存在疏漏或错误的投标文件。其次，应当向提供异常低价的投标人发出澄清，要求后者作出解释并提供证明材料，然后根据项目特点和投标人的澄清材料判断其是否属于不理性投标。第三，要根据投标人的以往业绩和信誉情况对其诚信状况进行判断。第四，如果投标人通过了上述检验，招标人决定授予其合同，应提高这类异常低价合同履约保证金的金额。还可借鉴国际经验，引用同行担保制度，降低由于供应商无法履约给项目工期和质量带来的损失。采购人和政府部门应对异常低价项目从严监管，及时发现可能出现的问题、纠正错误，并把不诚信的供应商的不良记录列入政府统一的信用信息平台。
从立法部门的角度，建议认识到新旧时期成本—收益内涵的不同，短期内可出台司法解释，将“不得低于成本价投标”解释为“如果投标人不能证明在标的全生命周期内，其综合成本不高于其全部收益，招标人/评标委员会则有权拒绝其投标文件”。从长期看， “不得低于成本价投标”是建设市场经济过渡时期的产物，随着市场主体逐步成熟、市场诚信体系日趋完善，公权力对于交易行为的限制和干预应当逐步减少。